Şer‘î Hilelerin Meşruiyeti ve Sınırları

34

Giriş

İslâm hukukunda hile-i şer‘iyye (الحيل الشرعية) meselesi, fıkıh usulünün en tartışmalı konularından biridir. Tartışmanın merkezinde şu soru bulunmaktadır: Bir kimsenin, doğrudan başvurması haram veya sakıncalı olan bir sonuca ulaşmamak yahut kendisi için ağır olan bir hükümden kurtulmak amacıyla, şer‘an meşru başka bir yol kullanması câiz midir? Daha açık ifadeyle, hukuken geçerli bir vasıtanın, normalde konulduğu maksattan farklı bir amaç için kullanılması, o işlemi bâtıl hâle getirir mi?

Muhammed Saîd Ramazan el-Bûtî bu meseleyi Ḍavâbiṭü’l-Maṣlaḥa fi’ş-Şerîʿati’l-İslâmiyye adlı eserinde, maslahat teorisinin temel problemlerinden biri olarak ele almaktadır. Onun yaklaşımında mesele yalnızca “hile câiz midir, değil midir?” sorusuna indirgenmez. Asıl problem, şer‘î hükümlerde zâhir ile niyetin, hukukî geçerlilik ile uhrevî sorumluluğun ve vasıta ile maksat arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağıdır. Bûtî’nin ulaştığı sonuç, bütün hileleri mutlak biçimde reddetmenin de, bütününü meşru kabul etmenin de ilmî açıdan isabetli olmadığıdır. Ona göre şer‘î hilenin hükmü, kullanılan vasıtanın meşruiyeti, ortaya çıkan maslahatın niteliği ve işlemin şer‘î bir aslı ortadan kaldırıp kaldırmadığı dikkate alınarak belirlenmelidir. (Bûtî, 293-334.)

1. Bûtî’ye Göre “Hile-i Şer‘iyye”nin Mahiyeti

Bûtî öncelikle kavram üzerindeki olumsuz psikolojik yükü ortadan kaldırmaya çalışır. Günlük dilde “hile”, aldatma, kandırma ve kötü niyet anlamlarını çağrıştırmaktadır. Hâlbuki fıkıh literatüründeki الحيلة الشرعية her zaman bu anlamda değildir. Bûtî’nin tarifine göre meşru hile:

Bu tanımda iki temel kayıt bulunmaktadır. Birincisi, kullanılan vasıtanın aslında meşru olmasıdır. Haram bir vasıtayla helâl bir sonuca ulaşılmaya çalışılması şer‘î hile sayılamaz. İkincisi ise yapılan işlemin gerçek ve sahih olmasıdır. Şeklen işlem yapıp hakikatte onun gereğini doğurmayan sahte tasarruflar, Bûtî’nin savunduğu meşru hile kapsamına girmez.

Bûtî bu noktada talâk, nikâh, hul‘, alışveriş ve rehin gibi işlemleri örnek verir. Şayet söz konusu akit kendi rükün ve şartlarıyla gerçekten kurulmuşsa, yalnızca kişinin bu akdi başka bir meşru neticeye ulaşmak için kullanmış olması akdi kendiliğinden bâtıl hâle getirmez.

2. Hükümlerin Zâhire Bağlanması ve Niyet Problemi

Bûtî’nin teorisinin merkezindeki meselelerden biri, niyetin hukukî işlemlere etkisidir. Ona göre ibadetlerle muâmelâtı birbirinden ayırmak gerekir. İbadetlerde niyet doğrudan sıhhat şartı olabilir. Fakat insanlar arasındaki akit ve tasarrufların tamamını tarafların iç dünyasındaki niyetlere bağlamak hukuk düzenini işlemez hâle getirir.

Bûtî bu durumu son derece önemli bir hukuk ilkesi olarak sunar. İnsanların gizli maksatlarını araştırmak mümkün olsaydı bile, ticaretin ve sosyal hayatın bunun üzerine kurulması toplumsal istikrarı bozardı. Çünkü hâkim, satıcının ve alıcının kalplerini değil, akdin zâhirini, rükünlerini, şartlarını ve delilleri değerlendirir. Bu noktada Hz. Peygamber’in: “Ben ancak işittiğime göre hükmederim.” anlamındaki hadisinden hareketle, dünyevî hukukî hükmün zâhir üzerine bina edildiğini belirtir.

Bûtî burada sıhhat-i kazâiyye ile sıhhat-i diyâniyye arasında önemli bir ayrım yapar. Bir işlem hukuk bakımından geçerli olabilir; fakat kişinin kötü niyeti sebebiyle Allah katında günah doğurabilir. Dolayısıyla “akit sahihtir” demek, mutlaka “bu fiili yapan kişi sevap kazanmıştır veya günahsızdır” anlamına gelmez.

3. Sıhhat-i Kazâiyye ve Sıhhat-i Diyâniyye Ayrımı

Bûtî’nin hile-i şer‘iyye teorisini anlamada belki de en önemli nokta bu ikili tasniftir.

Kazâen sıhhat, işlemin dünyevî hukuk açısından sonuç doğurmasıdır. Nikâh yapıldığında mehir, miras ve evlilik hükümlerinin doğması; alışveriş gerçekleştiğinde mülkiyetin nakledilmesi; hibe yapıldığında malın mülkiyetinin karşı tarafa geçmesi bunun örnekleridir.

Diyâneten sıhhat ise Allah katındaki sorumlulukla ilgilidir. Burada kişinin niyeti ve ulaşmak istediği maslahat dikkate alınır.

Bûtî’ye göre üç ihtimal vardır:

Birincisi, kişinin niyeti ile işlemin şer‘î amacı örtüşür. Bu durumda fiil hem kazâen hem diyâneten sahihtir.

İkincisi, görünürde işlem başka bir amaç için konulmuş olmakla birlikte kişinin farklı amacı şer‘an muteber ve râcih bir maslahata yöneliktir. Bu da hem kazâen hem diyâneten sahih olabilir.

Üçüncüsü ise kişi görünürde sahih bir işlemle şer‘in koruduğu üstün bir maslahatı ortadan kaldırmayı hedeflemektedir. Bu durumda işlem zâhiren hukukî sonuç doğursa bile kişi Allah katında sorumlu olur. (Bûtî, 313-314)

Örneğin zekât nisabına ulaşmış malını sırf zekât yükümlülüğünden kaçmak için yıl dolmadan başkasına hibe eden kişinin hibesi, şeklen gerçek ve şartlarına uygun ise kazâen geçerli olabilir. Ancak Bûtî’ye göre fakirlerin hakkını ortadan kaldırmak maksadı taşıdığı için diyâneten fasit ve günahkâr bir davranış olabilir.

4. Kur’an’dan Delil: Hz. Eyyûb Kıssası

Bûtî’nin meşru hile anlayışında en önemli Kur’an delillerinden biri Sâd sûresindeki Hz. Eyyûb kıssasıdır:

Rivayete göre Hz. Eyyûb eşine yüz defa vuracağına yemin etmişti. Allah Teâlâ ona yüz ince daldan oluşan bir demetle bir defa vurmasını emretmiş, böylece hem yemini şeklen yerine gelmiş hem de eşine ağır zarar vermekten kurtulmuştur.

Bûtî burada önemli bir hukuk mantığı görür: Allah, Hz. Eyyûb’a aslında meşru bir vasıtayı kullanarak daha hafif bir sonuca ulaşma imkânı vermiştir. Bu, haramı helâl hâle getirmek değil; şer‘in kendisinin gösterdiği bir çıkış yolundan faydalanmaktır. (Bkz. Askalânî, 367-368.)

Dolayısıyla meşru vasıtayla meşru bir kolaylığa ulaşmak, sırf “hükmün normal şeklinden farklı bir netice doğurduğu” için bâtıl sayılamaz.

5. Sünnetten Delil: Kalitesiz Hurmayı Satıp İyisini Alma

Bûtî’nin en güçlü delillerinden biri, Hayber hurmasıyla ilgili hadistir. Hz. Peygamber’e kaliteli hurma getirildiğinde görevli kişi, iki veya üç ölçek düşük kaliteli hurmayı bir ölçek kaliteli hurmayla değiştirdiklerini söylemiştir. Hz. Peygamber bunu ribâ sebebiyle yasaklamış ve şöyle buyurmuştur: “Böyle yapma. Kalitesiz hurmayı para ile sat; sonra o parayla kaliteli hurma satın al.” (Nevevî, 16/162.)

Bûtî’ye göre burada son amaç değişmemektedir: Kişi elindeki düşük kaliteli hurmayı vererek daha kaliteli hurmaya ulaşmak istemektedir. Ancak doğrudan değişim ribâya yol açtığı için Hz. Peygamber, iki ayrı ve meşru satış işlemini bir vasıta olarak göstermiştir.

Bu örnek Bûtî açısından son derece önemlidir. Çünkü bir işlem normalde başka bir gaye için konulmuş olsa bile, şer‘an meşru bir başka sonuca ulaşmanın vasıtası olarak kullanılabileceğini açıkça göstermektedir.

Bûtî bu nedenle şöyle bir ilke ortaya koyar: Haram sonuca haram yol ile gitmek hiledir ve bâtıldır; fakat haram yoldan kaçınarak şer‘in meşru kıldığı başka bir yol kullanmak, haramdan kaçmanın bizzat kendisidir.

6. Şâtıbî ile Bûtî’nin Yakınlaştığı Nokta

Bûtî, Mâlikîlerin bütün şer‘î hileleri reddetmediğini özellikle vurgular. Mâlikî mezhebinin hilelere daha ihtiyatlı yaklaşmasının temel sebebi sedd-i zerâi‘ ilkesidir. Ancak bu, her türlü dolaylı hukukî çözümün reddedildiği anlamına gelmez.

Bûtî bu bağlamda Şâtıbî’nin şu anlamdaki ilkesini aktarır: Şer‘î bir aslı yıkan veya şer‘î bir maslahatı ortadan kaldıran hile bâtıldır; fakat herhangi bir şer‘î esası ortadan kaldırmayan ve meşru bir maslahata zarar vermeyen hile, yasak kapsamına girmez.

Bûtî’ye göre esas itibarıyla cumhur ile Mâlikîler arasındaki fark ilkenin kendisinden ziyade, belirli örneklerin hangi kategoriye girdiğinin tespitindedir.

7. İbn Kayyim’e Yönelttiği Eleştiri

Bûtî’nin bu bölümde en yoğun tartıştığı isim İbn Kayyim el-Cevziyye’dir. İbn Kayyim hilelere karşı oldukça sert bir tavır sergilemiş ve fiillerde maksatların belirleyiciliğini güçlü biçimde savunmuştur.

Bûtî ise İbn Kayyim’in yaklaşımında bir tutarsızlık bulunduğunu ileri sürer. Ona göre İbn Kayyim bazı yerlerde akitlerin zâhirine göre hükmedileceğini kabul etmekte, başka yerlerde ise gizli niyeti esas alarak aynı türden işlemleri bâtıl saymaktadır. (Şevkânî, 7/27.)

Bûtî özellikle hul‘ yoluyla talâk yemininden kurtulma örneğine dikkat çeker. İbn Kayyim’in bir yerde bunu kesin biçimde bâtıl saydığını, daha sonra ise ihtiyaç hâlinde benzer bir çıkış yolunu başka alternatiflerden daha uygun görebildiğini ifade eder. Bûtî’ye göre bunun temel sebebi “sıhhat” kavramının kazâî ve diyânî boyutlarını birbirinden açık biçimde ayırmamaktır.

8. Şer‘î Hileyi Meşru Kılan Temel Ölçü

Bûtî’nin yaklaşımından şu sonuç çıkarılabilir:

“Bir hukukî vasıta kendi başına meşru, gerçek, rükün ve şartları tamam ise; kullanılması açık bir nasla yasaklanmamışsa ve daha güçlü bir şer‘î maslahatı ortadan kaldırmıyorsa, başka bir meşru sonuca ulaşmak amacıyla kullanılması sırf bu amaç sebebiyle bâtıl hâle gelmez.”

Ancak bu ilke, bütün “hile” görüntülü tasarrufların câiz olduğu anlamına gelmez. Şer‘î hile;

• şer‘î bir aslı ortadan kaldırıyorsa,
• açık bir haramı gerçekleştirmek için kullanılıyorsa,
• başkasının hakkını düşürüyorsa,
• râcih bir maslahatı yok ediyorsa,
• kullanılan vasıta aslında haram veya sahte ise,
  meşru sayılamaz.

Dolayısıyla Bûtî’nin hile anlayışı sınırsız bir hukukî formalizm değildir. Tam tersine, zâhirî hukuk düzeni ile makāsıd ve maslahat arasında denge kurma teşebbüsüdür.

Sonuç

Saîd Ramazan el-Bûtî’nin hile-i şer‘iyye yaklaşımı, “hile” kelimesinin günlük dildeki olumsuz çağrışımından hareketle bütün dolaylı hukukî çözümleri yasaklamanın doğru olmadığını ortaya koymaktadır. Ona göre şer‘in haram kıldığı bir sonucu görünüşte meşru işlemlerle fiilen gerçekleştirmek başka, şer‘in yasakladığı bir yoldan kaçınarak onun meşru kıldığı alternatif bir yol kullanmak başkadır.

Bu sebeple Bûtî açısından asıl soru “Bu bir hile midir?” değil, “Kullanılan vasıta şer‘an meşru mudur, işlem gerçekten kurulmuş mudur, daha üstün bir maslahat ihlâl edilmekte midir ve bu fiilin kazâî sıhhati ile diyânî hükmü nedir?” sorularıdır.

Bu çerçevede Bûtî’nin yaklaşımını tek cümlede özetlemek mümkündür: Şer‘î hile, şeriatı aşmanın değil; şeriatın kendi içinde tanıdığı meşru yolları kullanarak haramdan kaçınmanın vasıtası olduğu müddetçe meşrudur. Fakat şer‘in maksadını iptal eden veya üstün bir maslahatı ortadan kaldıran hile, görünüşte sahih olsa bile Allah katında meşru değildir.

Yazar: Cafer Aykut

Kaynaklar

1. Muhammed Saîd Ramazan el-Bûtî, Ḍavâbiṭü’l-Maṣlaḥa fi’ş-Şerîʿati’l-İslâmiyye, “el-Ḥiyel ve Meşrûʿiyyetühâ” bölümü, özellikle s. 293-334.
2. Ebû İshak eş-Şâtıbî, el-Muvâfaḳāt, c. 2, özellikle hileler, maslahat ve sedd-i zerâi‘ bahisleri; Bûtî’nin nakli için bk. Ḍavâbiṭü’l-Maṣlaḥa, s. 334 civarı.
3. İbn Kayyim el-Cevziyye, İʿlâmü’l-Muvaḳḳıʿîn ʿan Rabbi’l-ʿÂlemîn, c. 3-4, hileler ve maksatların akitlere etkisi bahisleri.
4. Şemsüleimme es-Serahsî, el-Mebsûṭ, hileler ve muâmelât bahisleri; Bûtî’nin nakli için bk. Ḍavâbiṭü’l-Maṣlaḥa, s. 313-314.
5. İbn Hacer el-Askalânî, Fetḥu’l-Bârî bi-Şerḥi Ṣaḥîḥi’l-Buḫârî, c. 4, s. 367-368; kaliteli ve düşük kaliteli hurmanın satımı hadisinin şerhi.
6. Yahyâ b. Şeref en-Nevevî, el-Minhâc Şerḥu Ṣaḥîḥi Müslim, c. 16, s. 162; yalan, ta‘riz ve meşru maksatlarla ilgili bahisler.
7. İbn Kudâme el-Makdisî, el-Muġnî, hadlerin zaruret hâlinde uygulanması ve Hz. Eyyûb kıssasıyla ilgili bahisler.
8. Muhammed b. Ali eş-Şevkânî, Neylü’l-Evṭâr, c. 7, s. 27; “ıskâl ile vurma” örneği ve bunun câiz hileler kapsamında değerlendirilmesi.
9. Ebû Abdullah el-Kastallânî, İrşâdü’s-Sârî li-Şerḥi Ṣaḥîḥi’l-Buḫârî, c. 4, s. 109-110.
10. Kur’ân-ı Kerîm, Sâd 38/44; ayrıca Buhârî’de Ebû Saîd el-Hudrî ve Ebû Hüreyre’den rivayet edilen Hayber hurması hadisi.